Lộn trái quyền riêng tư (Turning privacy inside out) là tựa đề một tiểu luận nổi tiếng của giáo sư Julie E. Cohen, được đăng tải trên tạp chí Nghiên cứu Lý thuyết Luật pháp (Theoretical Inquiries in Law) số 20, kì 1, năm 2019. Cho rằng quyền riêng tư đã bị hiểu và thực hiện sai, đến mức việc bảo vệ quyền riêng tư theo cách hiện nay là vô nghĩa, GS. Cohen đề xuất thay đổi cơ chế bảo vệ quyền riêng tư, chuyển sự tập trung từ chủ thể sang điều kiện bối cảnh cụ thể. Cơ sở của cách tiếp cận mới này là gì, và nó bảo vệ quyền riêng tư trong xã hội số như thế nào?
Quyền riêng tư: Giữa lý thuyết và thực thi
Bảo vệ quyền riêng tư đã được ghi nhận thành quy phạm pháp luật cụ thể trong cả hai công ước nền tảng về nhân quyền trên bình diện luật quốc tế. Theo Điều 12 Tuyên ngôn toàn thế giới về Quyền con người (UDHR), quyền riêng tư được diễn giải là “không ai phải chịu sự can thiệp một cách tùy tiện vào cuộc sống riêng tư, gia đình, nơi ở hoặc thư tín, cũng như bị xúc phạm danh dự hoặc uy tín cá nhân. Mọi người đều có quyền được pháp luật bảo vệ chống lại sự can thiệp và xâm phạm như vậy”.1 Điều 17 Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị cũng tái khẳng định quan điểm trên, và coi quyền riêng tư như một quyền dân sự phổ quát của tất cả mọi người.
Nhưng không đợi đến sự ghi nhận hay trao quyền thông qua quy phạm pháp luật, tự thân con người có những quyền dân sự, chính trị cơ bản mà không ai được phép tước đoạt và xâm phạm. Khi nhắc đến sự riêng tư, một trong những ý niệm đầu tiên là xem nó như một quyền con người cơ bản và phải được luật pháp nói chung bảo vệ. Trước đây, các nhà luật học đã cho rằng bảo vệ quyền riêng tư chính là bảo vệ sự toàn vẹn phẩm giá của mỗi người, vì ý thức về cái tôi bản thể và phẩm giá chỉ hình thành khi con người được tách ra khỏi những ràng buộc xã hội và phản tư về giá trị của chính mình.2
Tuy nhiên, những trình bày trên chỉ là cách hiểu và giải thích quyền riêng tư ở bình diện phổ quát và lý thuyết, còn thực thi quyền riêng tư trên thực tế thì không mang tính phổ quát mà phải gắn liền với bối cảnh cụ thể. GS. Cohen đã mở đầu tiểu luận của mình bằng cách nhấn mạnh về sự khác biệt giữa lý thuyết và thực thi quyền riêng tư trong đời sống: “Riêng tư là một quyền, song nó chưa bao giờ đứng vừa khít trong hàng ngũ những quy chuẩn ngầm định của những hình thức diễn ngôn thông ước về các quyền cơ bản”. Theo Cohen, việc thực thi quyền riêng tư trong đời sống thực tế phải căn cứ trên bối cảnh chính trị, văn hóa, xã hội và trình độ nhận thức của dân chúng trong những khu vực khác nhau.3 Tập thể, cộng đồng, và không gian – những yếu tố tạo nên tri nhận về sự riêng tư trong tâm thức con người – là những hiện tượng thuộc về những bối cảnh chính trị, văn hóa, xã hội rất cụ thể và đa dạng. Lấy ví dụ, cảm thức về không gian của dân du mục hẳn sẽ khác với cảm thức về không gian của dân văn phòng; tương tự, một số tôn giáo thờ cúng bộ phận sinh dục như thần linh và thực hành tính dục như một nghi thức, trong khi số còn lại xem những vấn đề tính dục như điều cấm kị và trái ngược với thần tính của thần linh.4
Việc thực thi quyền riêng tư trong đời sống thực tế phải căn cứ trên bối cảnh chính trị, văn hóa, xã hội và trình độ nhận thức của dân chúng trong những khu vực khác nhau.
Quyền riêng tư bị biến dạng
Từ nhận định trên, Cohen chỉ ra rằng việc kiến tạo quyền riêng tư như một quyền tự do, bình đẳng của nhân loại đã làm biến dạng quyền riêng tư trên bình diện thực thi. Vì các nhà luật học biện minh cho quyền riêng tư qua nhận định rằng nó thúc đẩy sự phát triển và bảo vệ (i) tính tự chủ ý chí của cá thể, và (ii) sự phân tách giữa cái tôi với cộng đồng đến một mức độ cần thiết; cho nên, hệ quả tất yếu là pháp luật chỉ có thể bảo vệ quyền riêng tư bằng cách đối chứng với sự kiến tạo cái tôi (selfhood), mà điều này đến lượt nó lại là bất khả nếu ta không viện đến những giá trị của sự riêng tư trong một cộng đồng cụ thể. Chẳng hạn, một kênh truyền thông vô tình chụp và đăng ảnh anh A trong quán rượu. Cộng đồng xung quanh anh A quan niệm rằng người đàn ông mẫu mực là người ít khi đi uống rượu. Nếu anh A muốn giữ gìn hình ảnh người cha hoàn hảo của mình trong mắt bạn bè, anh sẽ không cho phép báo chí đăng tải bức ảnh đó. Anh sẽ cảm thấy quyền riêng tư bị xâm phạm nếu mình không có tiếng nói trong việc quyết định vai trò, giá trị xã hội của mình. Nhưng giá trị xã hội đó phụ thuộc hoàn toàn vào vai diễn mà anh A định hướng trở thành.
Điều này dẫn thẳng đến hệ quả là, các quy định pháp luật về quyền riêng tư sẽ yêu cầu chủ thể nào có hành vi đe dọa quyền riêng tư phải tiến hành xin phép và được sự đồng ý của chủ thể riêng tư qua cơ chế thông báo – đồng ý (notice – consent)5 và cơ chế hợp pháp (lawfulness). Trong cả hai trường hợp, chủ thể riêng tư được đặt ở ngay trung tâm của việc bảo vệ quyền riêng tư, có quyền thể hiện ý chí gần như tuyệt đối trong việc định đoạt số phận các thông tin về mình.
Tuy nhiên, bảo vệ quyền riêng tư theo cách này gây ra sự mất cân bằng trong trật tự các quyền, nếu giả định phạm vi của một hệ thống pháp luật được tạo nên từ trật tự của nhiều quyền của nhiều chủ thể. Chẳng hạn, anh A có quyền riêng tư, nhưng vợ anh A có quyền được bảo vệ danh dự nhân phẩm uy tín nếu anh A đi uống rượu về rồi đánh đập, chửi mắng, xúc phạm vợ; đồng nghiệp anh A có quyền được thông tin nếu như quy định của công ty là không được uống rượu trong giờ nghỉ trưa, các hãng thông tấn có quyền tự do báo chí, v.v. Nếu anh A có toàn quyền quyết định nhiều vấn đề để tự bảo vệ quyền riêng tư, thì quá trình toàn quyền quyết định đó chắc chắn sẽ sinh ra xung đột cách này hay cách khác đến việc thực hiện quyền khác của người khác.
Ấy thế nhưng không có cách nào khác để bảo vệ quyền riêng tư nữa, nếu ta vẫn cứ gắn liền quyền này với cái tôi cá nhân, và hiện tại luật pháp nói chung đã xem quyền riêng tư như một thứ quyền phổ quát của nhân loại, với những giá trị tương đồng nhau cho tất cả mọi người trong tất cả nền văn hóa. Sự “biến dạng” của nó chính là ở chỗ này: nó là một quyền con người chính đáng, nhưng việc bảo vệ nó phải dựa trên cơ sở các giá trị mang tính địa phương đa dạng, vì các giá trị xã hội làm chuẩn mực tham chiếu cho việc xây dựng hình tượng xã hội là khác nhau giữa các nền văn hóa khác nhau, vì thế không thể có một lối bảo vệ quyền riêng tư chung cho cả nhân loại trên cơ sở tập trung quyền tràn lan vào ý chí chủ thể trong mọi bối cảnh. Ở xã hội của anh A, việc bước vào quán rượu có thể vi phạm chuẩn mực nhưng ở xã hội khác thì đó lại là chuyện bình thường.
Quyền riêng tư trong môi trường số
Xuất phát từ tính chất của thế giới số,6 các luật gia về quyền riêng tư đã mở rộng vấn đề lên bình diện quan hệ thu thập và sử dụng dữ liệu liên quan đến con người, giữa một bên là chủ thể riêng tư và bên kia là các thực thể quyền lực, có khả năng khai thác dữ liệu để mang về lợi ích. Song phương thức bảo vệ riêng tư biến dạng đã ngăn trở quyền dụng ích dữ liệu trong thời đại mới và – đến một mức độ nào đó – kìm hãm sáng tạo.7
Giáo sư Helen Nissenbaum đã lý giải vì sao giới luật học ráo riết nối lý thuyết về quyền riêng tư – vốn biến dạng – với bảo vệ dữ liệu lại với nhau. Theo bà, sự xuất hiện của mạng với tư cách là một hiện tượng khách quan đã gieo vào nhận thức của người dùng về một đại tổ hợp nơi thông tin “chảy” dưới các dạng thức kì lạ, trên những nền tảng kì lạ và đến với những người tiếp nhận kì lạ dưới những sự ràng buộc kì lạ.8 Khi đứng trước những hiện tượng kì lạ, bản năng thúc đẩy con người thu mình lại và tìm kiếm biện pháp phòng giữ những giới hạn không gian cho bản thân mình.9 Đồng tình với quan điểm này, Cohen lý giải rằng diễn ngôn bảo vệ quyền riêng tư đứng vững vì nó đảm bảo sự an toàn cho chủ thể riêng tư trước cảm giác ghê tởm (creepiness) gây ra khi đứng trước những hiện tượng “dị biên” như những cỗ máy biết nói, một giống “người” khác không phải là homo sapiens, hay một trợ lý ảo không hình hài mà vẫn trò chuyện được với mình; khi ấy, phản ứng hợp lý của con người là tái khẳng định thẩm quyền kiểm soát của mình đối với ý chí tự chủ và tìm kiếm không gian để “thở”.10
Nếu ta tiếp tục áp dụng cơ chế bảo vệ quyền riêng tư theo lối tự do và khả thể, theo Cohen, việc thực thi quyền riêng tư trong môi trường điện toán sẽ trở nên bất khả thi và vô nghĩa.
Mặt khác, những thuật toán và mô hình vận hành của thế giới điện toán nằm ngoài tầm hiểu biết của số đông dân chúng. Nếu áp dụng cơ chế bảo vệ riêng tư truyền thống, luật sẽ đặt ra nghĩa vụ “thông báo – đồng ý” cho chủ thể sử dụng dữ liệu; đồng thời, chủ thể dữ liệu sẽ có quyền định đoạt, cho phép, đổi ý, xóa sổ các dữ liệu liên quan đến mình mà không cần biết lý do. Cơ chế này được đặt cơ sở trên tiếp cận tự do và khả thể: tự do ở chỗ nhận thức rằng chủ thể dữ liệu hoàn toàn có quyền tự do định đoạt (và không định đoạt) mọi vấn đề liên quan đến mình, và khả thể ở chỗ cơ chế này trao quyền tiếp cận cho chủ thể đối với vấn đề có liên quan đến mình. Nhưng chủ thể dữ liệu chưa chắc đã hiểu được cách thức mà dữ liệu của mình sẽ được sử dụng về mặt kĩ thuật để có thể đưa ra quyết định hợp lý, vậy nên sự tự do “đến rồi đi” của chủ thể dữ liệu sẽ gây nguy cơ phân bổ quyền lực thiên lệch về hướng chủ thể riêng tư, gây khó dễ cho việc thực hiện quyền của những chủ thể khác.11 Nếu ta tiếp tục áp dụng cơ chế bảo vệ quyền riêng tư theo lối tự do và khả thể, theo Cohen, việc thực thi quyền riêng tư trong môi trường điện toán sẽ trở nên bất khả thi và vô nghĩa.
Tiếp cận cung tính và bảo vệ quyền riêng tư trong bối cảnh cụ thể
May mắn thay, cách tiếp cận cung tính mà Cohen vay mượn từ James Gibson và Donald Norman12 giải quyết được các vấn đề của tiếp cận tự do và tiếp cận khả thể đối với quyền riêng tư trong kỷ nguyên số. Cung tính (affordances) của một vật là những loại hình và cách thức sử dụng vật ấy giúp hỗ trợ cho một nhiệm vụ cụ thể. Lấy ví dụ, anh A có thể ngồi hoặc nằm lên một chiếc ghế đá; vậy cung tính giữa A và ghế đá là tính ngồi hoặc tính nằm. Cung tính thay đổi khi chất liệu thực tế thay đổi. Trong ví dụ nêu trên, nếu người quản lý công viên muốn tránh tình trạng nằm ngủ bừa bãi trên ghế đá gây mất mỹ quan, cô có thể bổ sung thanh chắn cao ở giữa ghế đá sao cho diện tích ghế ở hai bên thanh chắn không đủ để một người có thể đặt lưng xuống nữa. Lúc này, sự thay đổi chất liệu (material) của ghế đá đã ảnh hưởng đến cung tính giữa ghế và người, khiến cung tính nằm mất đi và chỉ còn lại cung tính ngồi.
Tiếp cận cung tính có lợi thế lớn lao hơn tiếp cận tự do và tiếp cận khả thể trong việc “lộn trái” quyền riêng tư. Lấy ví dụ, một giáo viên đã chụp ảnh danh sách lớp và đăng tải lên trang cá nhân của mình trên mạng xã hội mà không nói gì với những học viên có tên trong danh sách; danh sách lớp ấy gồm đầy đủ họ, tên, giới tính, quê quán, số điện thoại, địa chỉ và email cá nhân của các học viên. Trong trường hợp này, tiếp cận bảo vệ riêng tư dựa trên quyền tự do sẽ đặt câu hỏi về sự đồng ý và cho phép của những người có tên trong danh sách đối với việc chụp, lưu giữ và đăng tải thông tin của họ một cách công khai, cùng câu hỏi về thẩm quyền và mục đích của giáo viên khi đăng tải tấm ảnh; tiếp cận khả thể sẽ tập trung vào sự bất lực của học viên trong việc can thiệp vào quy trình xử lý thông tin của họ trong danh sách lớp. Tiếp cận cung tính không đặt ra câu hỏi về thẩm quyền và mục đích đăng tải, mà xoáy sâu vào những người có khả năng tiếp cận thông tin bật lên từ bức ảnh, những nguy cơ tiềm tàng, chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của người giáo viên đối với danh sách lớp, và quy chuẩn kĩ thuật an toàn, bảo mật mà mạng xã hội đó áp dụng để xử lý những thông tin được đăng tải trên nền tảng ấy. Nói cách khác, tiếp cận cung tính cho phép đặt câu hỏi về các thiết chế cơ sở đã tạo điều kiện cho việc xâm phạm quyền riêng tư.
GS. Cohen chỉ ra hai lợi ích của việc áp dụng cách tiếp cận cung tính trong việc bảo vệ quyền riêng tư. Thứ nhất, tiếp cận cung tính hứa hẹn sẽ mang lại sự phân biệt rõ ràng hơn trong diễn ngôn về quyền. Nếu “Quyền riêng tư” là được tạo ra từ công thức tự do, thì “quyền được bảo vệ về dữ liệu”, vốn quan tâm đến những điều kiện mà theo đó dữ liệu cá nhân được thu thập, xử lý, dụng ích và tái dụng, sẽ phù hợp hơn với phép biểu đạt trong khuôn khổ diễn ngôn dựa trên cung tính.13
Thứ hai, nếu nhìn nhận việc thực thi quyền trong bối cảnh là phụ thuộc vào điều kiện môi trường và (những) điều có thể làm trong môi trường ấy, thì quyền riêng tư có thể được hiểu như việc đặt ra những điều kiện giúp duy trì một không gian, xác định các quy chuẩn tối thiểu giúp chủ thể dấn thân vào quá trình kiểm soát các đường biên của không gian ấy, từ đó cho họ khoảng lặng để trở về với chính mình, chứ không đặt quá nhiều thẩm quyền vào tay chủ thể dữ liệu nữa. Cách bảo vệ quyền riêng tư này không chỉ giải thoát được quyền riêng tư khỏi vòng luẩn quẩn của lý thuyết, nó còn giúp gắn liền quyền riêng tư với những bối cảnh cụ thể, đa dạng của đời sống xã hội, đặc biệt có ý nghĩa đối với môi trường điện toán vốn thay đổi liên tục và mang tính phi truyền thống.
Lộn trái quyền riêng tư: vấn đề điểm nhìn
“Lộn trái quyền riêng tư” thực chất là cách nói phúng dụ, là lời kêu gọi chuyển dịch điểm nhìn về bảo vệ quyền riêng tư từ việc lấy chủ thể làm trung tâm sang việc kiến tạo điều kiện xây dựng môi trường riêng tư. GS Cohen đề xuất, thay vì quan tâm đến ý chí của chủ thể, nhà làm luật cần tập trung xây dựng những quy định, tiêu chuẩn kĩ thuật tối thiểu, đảm bảo sao cho cá nhân được hưởng những điều kiện cần thiết để giữ khoảng cách, nhận diện giới hạn với cộng đồng và tìm kiếm chính mình trong xã hội số. Vì tiếp cận cung tính phải gắn liền với sự tác động vào chất liệu thực tiễn (materiality), muốn thay đổi hoàn cảnh nơi quyền riêng tư được đảm bảo, phải thay đổi những điều kiện hữu hình lẫn vô hình liên quan đến hạ tầng, hệ thống thông tin, cơ sở dữ liệu, thuật toán, giao diện, thiết kế, v.v. Những tiêu chí và điều kiện này phải phù hợp với bối cảnh văn hóa, xã hội, và trạng huống rất cụ thể trong đó thông tin đang được dẫn truyền và thu thập.
Song từ lý thuyết đến thực thi luật pháp là cả một quãng đường dài; không hiếm khi, giữa lý thuyết và thực thi không đưa đến những kì vọng tương đương nhau. Thậm chí, cách tiếp cận cung tính có nguy cơ dẫn đến sự bành trướng của chủ nghĩa thực dân dữ liệu. Vì thế, lộn trái quyền riêng tư phải đi liền với nhận thức đạo đức và sự nhận biết đối với các giá trị cơ bản của con người; điều này chỉ có thể đạt đến khi có sự nỗ lực và ý thức từ nhà làm luật, doanh nghiệp công nghệ số, nhân lực công nghệ và các chủ thể khác trong xã hội số. □
——-
1 Bản dịch được dẫn theo Nguyễn Đăng Dung, Vũ Công Giao, và Lã Khánh Tùng, Giáo Trình Lý Luận và Pháp Luật về Quyền Con Người (Tái bản lần thứ hai có sửa chữa, bổ sung, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia – sự thật 2015), tr.178.
2 Samuel Warren & Louis Brandeis, The Right to Privacy, 4 HARV. L. REV. 193 (1890).
3 Alan F Westin, Privacy and Freedom (2nd edition, International Association of Privacy Professionals 2013). Xem thêm Daniel J Solove, The Digital Person: Technology and Privacy in the Information Age (NYU Press 2006).
4 Một khảo cứu công phu liên quan đến sự xung đột và tiếp biến tôn giáo, văn hóa trên cùng mảnh đất Việt Nam, xem Tạ Chí Đại Trường, Thần, Người và Đất Việt (NXB Tri Thức 2014).
5 FZ Borgesius, ‘Informed Consent: We Can Do Better to Defend Privacy’ (2015) 13 IEEE Security Privacy 103.
6 Solove (n 5); Daniel J Solove, ‘Privacy and Power: Computer Databases and Metaphors for Information Privacy’ (2000) 53 Stanford Law Review 1393 <https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/stflr53&id=1411&div=&collection=>; Paul M Schwartz, ‘Property, Privacy, and Personal Data’ (Social Science Research Network 2005) SSRN Scholarly Paper ID 721642 <https://papers.ssrn.com/abstract=721642> accessed 27 February 2021.\\uc0\\u8216{}Property, Privacy, and Personal Data\\uc0\\u8217{} (Social Science Research Network 2005
7 Julie E Cohen, ‘What Privacy Is For’ (2012) 126 Harvard Law Review 1904 <https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/hlr126&id=1934&div=&collection=>; Václav Janeček and Gianclaudio Malgieri, ‘Data Extra Commercium’ (Social Science Research Network 2019) SSRN Scholarly Paper ID 3400620 <https://papers.ssrn.com/abstract=3400620> accessed 16 October 2020.
8 Cảm giác kì lạ này một phần đến từ sự không hiểu biết của dân chúng phổ thông về công nghệ điện toán và những kĩ thuật ẩn sau nó, mặt khác, đến từ sự lạ lẫm của dân chúng đối với những nguyên lý vận hành mới mẻ và khác biệt của giao tiếp, trao đổi và kinh doanh trên mạng. Xem Helen Nissenbaum, ‘A Contextual Approach to Privacy Online’ (2011) 140 Daedalus 32 <https://www.jstor.org/stable/23046912> accessed 28 March 2021; xem thêm: Helen Nissenbaum, ‘Excerpt from A Contextual Approach to Privacy Online *’, Ethics of Data and Analytics (Auerbach Publications 2022).\\uc0\\u8216{}Excerpt from A Contextual Approach to Privacy Online *\\uc0\\u8217{}, {\\i{}Ethics of Data and Analytics} (Auerbach Publications 2022
9 Nissenbaum (n 12); Niels ten Oever, ‘“This Is Not How We Imagined It”: Technological Affordances, Economic Drivers, and the Internet Architecture Imaginary’ (2021) 23 New Media & Society 344 <http://journals.sagepub.com/doi/10.1177/1461444820929320> accessed 28 March 2021.”plainCitation”:”Nissenbaum (n 12
10 Julie E Cohen, Configuring the Networked Self: Law, Code, and the Play of Everyday Practice (Illustrated edition, Yale University Press 2012).
11 Tuomas Pöysti, ‘The IIoT and Design for Contextually Relevant Data Protection’ in Rosa Maria Ballardini and others (eds), Regulating Industrial Internet through IPR, data protection and competition law (Kluwer Law International BV 2019), trong bài này tác giả thậm chí dùng từ “lạm phát sự đồng ý” (consent-inflation).
12 James J. Gibson, The Ecological Approach to Visual Perception 127-37 (1979); Donald A. Norman, The Design of Everyday Things 9-11, 81-92 (1988).
13 Xem thêm Aurelia Tamò-Larrieux, Designing for Privacy and Its Legal Framework: Data Protection by Design and Default for the Internet of Things, vol 40 (Springer International Publishing 2018) <http://link.springer.com/10.1007/978-3-319-98624-1> truy cập ngày 13 tháng mười 2020.
